Ⅰ. 인간으로서의 존엄과 가치와의 관련 및 논급 범위

본고는 학습자의 권리와 학습권을 소개하기 위한 것이다. 학습자의 권리와 학습권은 같지 않다. 학습권은 학습자의 권리 중 일부이다. 학습자가 학습을 제대로 하기 위해서는 학습권 외에도 더 필요한 권리들이 있다. 학습자에게 보장되는 학습권을 포함한 제반 권리들을 학습자의 권리라고 한다.

『헌법』 제10조에는 ‘모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다’라고 규정하고 있다. 이 조문이 보장하고 있는 것을 헌법학계에서는 통상 ‘인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권’이라 부른다.1)

1) 이하의 헌법상 학습자의 권리 관련 논의에 대한 대부분의 내용에 대해서는 허종렬, <교육법규의 이해> 중등학생생활지도 직무연수자료집(제2기), 경기도 율곡교육연수원, 2004, pp. 207-228 ; 허종렬, <교육법규의 이해> 2009 초등장학사 후보자과정Ⅰ, 교육과학기술연수원, pp. 119-156를 발췌 참조하고 여기에 최근의 시사자료와 필자의 견해를 덧붙인 것임.

학습자의 권리를 논하면서 이것을 먼저 언급하는 이유는, 이것이 학습자의 구체적이고 개별적인 권리의 이념적 전제(특히 인간으로서의 존엄과 가치 부분)이자 그것들을 포괄하는 포괄적 기본권(특히 행복추구권)으로서의 성격을 가지기 때문이다([그림1] 참조).

요컨대, 이것은 우리가 학습자의 권리를 왜 보장하여야 하는가 하는 답을 구하는 근거가 된다. 다시 말하면 학습자의 권리를 보장하는 이유는 그렇게 하는 것이 바로 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권을 구현하는 의미를 가지기 때문이다.

인간으로서의 존엄과 가치는 헌법이 인간을 존엄하고 가치롭다고 평가한 것이고, 행복추구권은 국민이면 누구나 향유할 수 있는 포괄적 기본권으로서 향유자의 범주에는 유·초·중등 학생을 포함한다.

이하에서는 헌법상 인간의 존엄과 가치, 행복추구권에 관한 이러한 해석론을 바탕으로 우선 학습자의 권리 중에 학교에서 많이 쟁점화되어 있는 학생의 ‘자기결정권’과 ‘인격권’에 관해서 살펴보고, 학습자의 주기본권인 학습권과 헌법이 직접 구체적으로 명시하고 있는 ‘교육을 받을 권리’ 등에 관해서 살펴본다.

그리고 이러한 학습권 보장을 위한 현행 법률들의 내용을 간단히 살펴보며, 앞으로 평생학습 시대에 부응하는 학습권 보장을 위한 헌법개정론을 간단히 개진하기로 한다.

Ⅱ. 학생의 ‘인간으로서의 존엄과 가치’ 관련 기본권

1) 자기결정권의 경우

비교적 최근의 학계 연구 동향에 따르면 헌법상 열거되지 아니하였으나 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권 조항에 근거하여 인정하여야 할 자유와 권리에 ‘자기결정권’이라고 하는 것이 있다.

그런데 이 권리가 특히 중·고등학교 학생들의 중요한 인권 문제로 부각되고 있다. 일반적으로 이 권리는 자신의 개인적 문제에 대해서 타인의 간섭을 받지 않고, 자기 스스로 결정할 수 있는 권리를 말한다.

지금까지의 연구 성과를 보면 헌법상 의미를 가지는 자기결정권이 인정되는 범위에는 세 가지가 있다. 생명과 신체의 처분권, 혈육 잇기(Reproduction)의 권리, 의식주에 대한 생활유형(Life-style)을 임의로 결정할 권리 등이다.

현재 학교에서 문제가 되고 있는 자기결정권은 중·고등학교 학생의 두발과 복장에 관한 권리이다. 일종의 생활유형, 즉 라이프스타일에 관한 자기 결정권이라 할 수 있다. 학생들은 이 권리를 빌어서 학교에서의 각종 규제에 항의의 의사표시를 하고 있다.

예컨대, “학칙이 헌법보다 우위에 있느냐?”라고 질문한다. 요즘에는 학교에서 이러한 법리를 존중하여 학생의 두발과 복장에 관해서도 학생들의 의사를 학칙 및 생활규정에 반영하여 이를 근거로 생활지도를 하고 있다. 학생의 라이프스타일과 관련된 이러한 접근들은 더욱 확산될 필요가 있다.

2) 인격권의 경우

인격권이 헌법상 열거되지 아니하였으나 인간으로서의 존엄과 가치에 비추어 기본적 인권으로 간주됨은 주지의 사실이다. 이 권리는 권리 주체와 분리될 수 없는 인격적 이익 즉, 생명, 신
체, 건강, 명예, 정조, 초상, 사생활의 비밀과 자유 등을 향유할 수 있는 권리를 말한다.

이러한 권리들 중에 현재 헌법에 구체적으로 보장된 것은 『헌법』 제16조에서의 사생활의 비밀과 자유이다.

학교에서 이 인격권이 중시되어야 한다. 그런 점에서 『교육기본법』 제12조 2항이 헌법상의 이 인격권에 유의하여 ‘교육내용, 교육방법, 교재 및 교육시설은 학습자의 인격을 존중하고 개성을 중시하여 학습자의 능력이 최대한으로 발휘될 수 있도록 강구되어야 한다’고 규정한 것은 대단히 적절한 일이다.

수업 중 일부 교사들이 공부를 못 하는 학생이나 과제를 해오지 않은 학생, 생활지도에 응하지 않는 학생을 꾸중하는 과정에서 전체 학생 앞에서 자존심을 상하게 하는 표현을 한다면 이것은 학생의 인격을 무시하는 것이 될 수 있다. 학생의 인권 의식 제고로 교사들은 학생을 가르치기가 점점 더 어려워지고 있다고 한다.

그러나 원론적으로 학교 현장에서 이러한 인권 의식이 높아지는 것은 바른 방향이며, 그렇기 때문에 이러한 점을 감안하면서도 학생들을 잘 지도할 수 있는 전문적인 처방과 방법에 대한 교사들의 연구와 노력이 더욱 필요하다.

한편 학생들도 자신의 인권만이 아니라 다른 학생의 인권과 선생님의 인권 및 교권의 소중함을 알고 존중하고 배려할 줄 아는 소양을 함께 갖추어야 하며, 가정에서도 이러한 점을 가르쳐야 한다.

학습자의 권리에는 위에 소개한 것들 외에도 학습을 하는 것을 부수적으로 돕는 것들이 있다. 평등권 차원에서 학교에서 어떠한 형태로도 차별을 받지 아니할 권리, 헌법상 표현의 자유 보장 차원에서의 학교 정보를 알 권리, 학교운영에 관한 의견을 제시할 권리, 신체의 자유 등과 같은 맥락에서의 학생 징계시 학교가 적법한 절차를 준수해 줄 것을 주장할 권리, 종교의 자유 등의 차원에서 종교수업의 경우 참여 여부에 대해 학생들이 선택할 수 있는 권리 등이 이에 포함된다. 이 가운데 학습자에게 보장되어야 할 가장 주된 기본권이 학습권이다.

Ⅲ. 학습권과 학습권의 세 가지 측면

학습권이란 헌법이 국민들에게 보장하는 학습을 할 권리이다. 학습을 하는 것을 권리라고 함은 학습의 내용과 방법에 관해서 국민이 원하는 대로 원하는 것을 할 수 있도록 국가가 보장한다는 것이다.

이 권리는 헌법상 열거되지 아니하였으나 헌법상 열거된 기본권과 동일한 효력이 인정되는 학습자의 주 기본권이다. 학계에서는 모든 국민에게는 천부인권으로서의 이러한 학습할 권리가 보장된다고 보고 있다.

이 권리의 구체적인 헌법적 근거에 관해서는 위에서 본대로 『헌법』 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권 조항과 『헌법』 제37조 1항의 헌법상 열거되지 아니한 자유와 권리 조항에서 찾는 것이 보통이다.

학습권은 위 표에서 보는 것처럼 그 성격과 내용에서 생존권적 측면과 자유권적 측면, 정치권적 측면을 다 포괄하는 그 나름대로의 포괄적 권리이다.

우선 본질적으로 학습권은 생존권적인 성격을 강하게 가지고 있다. 사람들이 뭔가 배우는 것은 직업을 갖고 경제적으로 어려움 없이 잘 생존하기 위해서이다. 그러나 산업혁명 이후 근대국가 성립과정에서 사회계층간 빈부의 차이가 심해지면서 경제적인 능력을 갖지 못한 노동자들의 경우 배우지 못해 제대로 된 직업 없이 빈곤의 대물림을 할 수밖에 없는 국가적, 사회적 문제가 발생하게 되었다.

이에 국가에서는 그동안 ‘가진 계층’ 중심의 사교육 위주였던 교육체제를 개편하여, 국가가 모든 국민의 생존권을 보장하는 차원에서 교육기회의 균등한 부여를 위한 공교육체제를 도입하게 되었다. 이에 따라서 국민에게 보장하게 된 것이 ‘교육을 받을 권리’이다.

이 교육을 받을 권리가 학습권의 일부를 이루는 것은 당연하다. 따라서 학습권은 생존권적인 측면을 가지고 있다고 보는 것이며, 우리 『헌법』 제31조가 ‘능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리’를 보장하고 있는 것도 학습권의 이러한 측면을 받아들인 것이라고 본다.

또한 학습권은 근대국가의 성립과정에서 탄생한 시민교육을 받을 권리로서의 성격도 가지고 있다. 시민으로서 국가공동체 내에서 소외되지 않고 보장된 권리를 제대로 누리며, 정치에 참여하여 각종 선거에 후보자로서 입후보도 할 수 있고 선거권도 행사할 수 있는 비판적 사고의 소유자가 되기 위해서는 어릴 때부터 이에 관한 시민교육을 받을 필요가 있다.

이것은 『헌법』 제24조의 선거권과 제25조의 공무담임권을 근거로 하는 정치적 기본권의 일부를 구성하는 것이기도 하다.

끝으로 학습권은 이러한 생존권적,정치권적 측면에서만 보장되는 것이 아니며, 자유권적 측면에서도 보장된다. 사람은 태어나면서부터 학습을 할 성향과 능력을 타고 난다. 그리고 성장하고 생활하면서 스스로 배우고 싶은 것을 찾아 배운다.

그 배움이 항상 생존과 연결되는 것은 아니다. 취미로도 배우고, 자신의 능력과 남다른 재능을 보충하거나 더 발휘하기 위해서도 배운다. 사람에게 학습은 행복 그 자체를 추구하는 것이다.

이러한 의미의 학습권은 그 성격상 자유권적 측면이 강하다. 이것이 이른바 학습의 자유이다. 헌법재판소는 『학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률』 제3조에 의한 과외 교습 금지에 대한 재판에서 이 권리를 학습자인 학생의 ‘인격의 자유로운 발현권’이라고 표현하고 있다.2)

2) 헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 등, 판례집 12-1, 427 [위헌], pp. 427-494(454-455). 헌법재판소의 ‘인격의 자유로운 발현’이라고 하는 법리 도출은 독일 기본법과 그 해석론의 영향을 받은 것이다. 따라서 헌법재판소는 그 근거를 인격권에서 구하기도 한다. 그것이 인격권에서 출발하더라도 성격상으로는 자유권적 측면을 지닌다고 하겠다. 이 판례의 중요 부분을 그대로 소개하면 다음과 같다 : 법 제3조는 비록 직접적으로는 과외교습을 하려는 교습자에게만 과외교습을 금지하고 있지만, 그 결과 실질적으로는 학습자의 위치에 있는 초·중·고등학생 등이 학교교육 밖에서 자유로이 배우는 행위를 제한함으로써 배우고자 하는 아동과 청소년의 행복추구권을 제한하고 있다. 행복추구권은 일반적인 행동의 자유와 인격의 자유로운 발현권을 포함하는데, 과외교습금지에 의하여 학생의 ‘인격의 자유로운 발현권’이 제한된다. 학습자로서의 아동과 청소년은 되도록 국가의 방해를 받지 아니하고 자신의 인격, 특히 성향이나 능력을 자유롭게 발현할 수 있는 권리가 있다. 아동과 청소년은 인격의 발전을 위하여 어느 정도 부모와 학교의 교사 등 타인에 의한 결정을 필요로 하는 아직 성숙하지 못한 인격체이지만, 부모와 국가에 의한 교육의 단순한 대상이 아닌 독자적인 인격체이며, 그의 인격권은 성인과 마찬가지로 인간의 존엄성 및 행복추구권을 보장하는 「헌법」 제10조에 의하여 보호된다. 따라서 헌법은 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주 내에서 아동에게도 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리, 즉 자유롭게 교육을 받을 권리를 부여한다. 이에 따라 아동은 학교 교육 외에 별도로 과외교습을 받아야 할지의 여부와 누구로부터 어떠한 형태로 과외교습을 받을 것인가 하는 방법에 관하여 국가의 간섭을 받지 아니하고 자유롭게 결정할 권리를 가진다.

이제 이러한 학습권의 세 가지 측면 중 특히 생존권적 차원에서 우리 헌법이 명시적으로 보장한 ‘교육을 받을 권리’에 대해서 좀더 검토해보기로 한다.

헌법상 교육을 받을 권리보장과 ‘능력에 따른 교육기회’의 실질적 균등 부여

위에서 본 것처럼, 교육을 받을 권리는 역사상 사교육(私敎育)에서 공교육(公敎育)으로 넘어가는 과정에서 공교육의 헌법적 근거로서 등장하게 된 것으로서, 생존권적 차원에서 인정된 것이며, 우리 『헌법』 제31조의 교육을 받을 권리도 같은 맥락에서 규정된 것이라고 할 수 있다.

헌법재판소는 이 권리는 국가에 대해서는 “교육제도의 정비·개선 외에도 의무교육의 도입 및 확대, 교육비의 보조나 학자금의 융자 등 교육영역에서 사회적 급부의 확대와 같은 국가의 적극적인 활동을 통하여 사인 간 출발기회에서의 불평등을 완화해야 할 의무”를 부여하는 것이라고 판단하고 있다.3)

3) 헌재 2000.4.27. 98헌가16 등, 「학원의 설립·운영에 관한 법률」 제22조 제1항 제1호 등 위헌제청, 「학원의 설립·운영에 관한 법률」 제3조 등 위헌 확인(위헌), 판례집 제12권1집, pp. 427-494(450).

헌법재판소는 이 교육을 받을 권리를 다른 말로 수학권(修學權)이라고도 표현하고 있다.4)

4) 헌재, 1992.11.12, 89헌마98, 「교육법」 제157조에 관한 헌법소원(기각), 판례집, 제4권(1992), pp. 739-775 참조.

교육을 받을 권리의 법적 성격은 기본적으로는 위에서 언급한 대로 생존권이지만 평등권의 일부를 구성한다고 봐도 무방하다.

『헌법』 제31조 1항을 다시 보면 ‘모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다’고 하고 있다. 여기에서 ‘능력’에 따라 교육을 받을 권리의 ‘능력’이라 하는 것이 어떤 능력인가 하는 점을 봐야 한다. 헌법재판소의 판단5)에 따르면 여기에서 능력이라 함은 ‘수학능력’뿐만 아니라 ‘생활능력’까지 포함하는 것이다.

5) 헌재, 1994.2.24, 93헌마192, 「교육법」 제96조제1항 위헌확인(기각), 판례집, 제6권 1집(1994), pp. 173-183 참조.

따라서 예컨대, 『초·중등교육법』이 초등학교 입학연령을 만 6세로 규정함으로써 학교생활 능력이 떨어지는 만 5세인 어린이가 취학하지 못하게 되었다고 하여 교육을 받을 권리를 침해당하였다고 주장하는 것은 타당하지 않다는 것이다. 이 법이 만 6세를 취학연령으로 정한 것은 수학능력만이 아니라 학교생활능력까지도 함께 고려하여 정한 것이기 때문이다.

한편 여기에서 ‘능력’에 따른 교육을 표방한 것은 초·중등학교의 수업 및 진학체제와 학교의 유형에서 능력에 따른 다양한 유형화를 허용한다고 본다. 따라서 같은 학교 내에서의 수준별 수업이나 시험 성적에 따른 입학, 다양한 특수목적 학교의 설치 등도 합리성을 띠는 한 모두 허용된다.

다만 우리 현실의 문제점은 이 능력이 요즘에는 순수한 학생들의 능력이 아니라 부모의 경제적 자력의 여하에 따라 많이 좌우된다고 하는 점이다.

이 점에서 앞으로의 미래 세대를 위한 신정부의 정책에서는 부모의 경제적 자력 여하와 관계없이 독일 등 유럽의 교육시스템처럼 학생들의 능력에 따라 실질적으로 균등한 교육기회가 주어지도록 특히 저소득층의 자녀들을 위한 교육여건을 획기적으로 개선하여야 할 것이다.

Ⅳ. 학습자 권리의 법률적 보장 현실

이상 헌법상 학습자의 권리와 학습권, 교육을 받을 권리 등에 대해서 생각해보았다. 그러나 이러한 권리들이 헌법상 보장된다고 하더라도 학습자들이 이러한 권리들을 현실적으로 다 누리는 것은 아니다. 권리의 보장은 관계법에 따르게 되어 있다.

현행법상 학습자의 권리를 규정한 『교육기본법』과 『초·중등교육법』, 『유아교육법』 및 『평생교육법』 등이 이를 제대로 반영하여야 하며, 재정 여건도 이를 뒷받침하여야 한다. 이하에서 『교육기본법』과 『유아교육법』, 『초․중등교육법』, 『평생교육법』에 규정된 학습자와 학습자의 권리에 관해 정리해본다.

『교육기본법』은 제12조에서 학습권을 누릴 주체로 ‘학습자’를 규정하면서, ‘학생을 포함하여 학습을 하는 모든 국민’이 여기에 해당되는 것으로 본 다음, 제3조에서 학습권을 ‘모든 국민은 평생에 걸쳐 학습하고, 능력과 적성에 따라 교육받을 권리를 가진다’고 규정하고 있다.

이 법 조항은 헌법상 열거되지 아니한 기본권으로서의 학습권을 법률적 차원에서 확인한 것인데, 결국 모든 국민이 누릴 평생학습권을 규정한 것이다. 이 법은 이러한 취지에서 학습자의 권리 특히 기본적 인권이 학교교육 또는 사회교육의 과정에서 존중되고 보호되어야 한다고 규정하고 있다.

한편 우리가 ‘교육’이라 할 때 이 ‘교육’은 학습을 위한 모든 용역과 재화의 제공을 의미한다. 아울러 그 교육은 그 자체로서 독자적인 의미를 갖는 것이 아니라 학습자의 학습 수요에 맞추어져야 한다고 규정되어야 한다. 교육이 학습을 규정하는 것이 아니라 학습이 교육을 규정하여야 한다.

이미 앞에서 소개한 이 법 제12조 2항이 ‘교육내용, 교육방법, 교재 및 교육시설은 학습자의 인격을 존중하고 개성을 중시하여 학습자의 능력이 최대한으로 발휘될 수 있도록 마련되어야 한다’고 한 것은 법률을 통해 이러한 점을 확인한 것이다.

『교육기본법』은 이러한 학습자의 학습권을 보장하기 위한 학교교육과 사회교육, 국가와 지방자치단체, 보호자, 교원, 학교장의 의무 그리고 이 시대에 필요한 다양한 중점 교육프로그램들로서 안전사고 예방, 특수교육, 성교육,영재교육, 통일교육, 유아교육, 직업교육, 과학기술교육, 국제교육 등을 규정하고, 학습자를 지원하기 위한 장학제도를 규정하고 있다.

한편 『초·중등교육법』에는 학습자나 학습권이라고 하는 말이 한 마디도 나오지 않는다. 그러나 학습자를 구체화하여 ‘학생’이라 표현하면서 학생의 학습권 보장을 위한 제반 여건과 교육프로그램, 시설과 물자에 관해서 상세히 규정하고 있다.

『유아교육법』도 『초·중등교육법』과 비슷한 내용을 규정하고 있다. 이 법에서 학습자는 ‘유아’이다. 유아들의 학습권 보장을 위한 다양한 내용들을 규정하고 있다.

학습자라는 말이 다시 등장하는 것은 『평생교육법』이다. 제4조에서 ‘평생교육은 학습자의 자유로운 참여와 자발적인 학습을 기초로 이루어져야 한다’고 규정하고 있다. 그러나 이 법에서도 ‘학습권’이라는 말은 더 이상 별도로 나오지 않는다. 그래도 이 법은 평생학습자의 학습권 보장을 위한 제반 교육 프로그램들을 규정하고 있다.

이렇게 보면 우리 법제는 학습자의 권리, 특히 학습권 보장을 위한 많은 것들을 규정하고 있음을 알 수 있다. 그럼에도 불구하고 위에서 언급한 것처럼 실제로 인터넷상의 학습권 관련 검색어들을 보면 아직도 학습자의 학습권 보장이 제대로 이루어지지 않고 있음을 시사한다.

특히 요즘 문제가 되는 것은 빈부 차이에 의한 학습권 보장의 현실적 차별, 미혼모와 장애인 및 학생선수 등의 학습권 보장 등이다. 헌법이 보장하고 있는 학습권의 실체적·현실적 보장을 위해 보다 많은 관련 법률의 보완 노력이 필요한 시점이다.

Ⅴ. 학습자의 권리 보장을 위한 헌법개정론

대선을 치르고 신정부가 들어서면 누가 대통령이 되든지 헌법 개정을 추진하게 될 것이다. 개헌은 대선과정에서 모든 후보들이 공약한 것으로 신정부의 피할 수 없는 과제가 되었다. 따라서 본고에서는 끝으로 헌법 개정시 학습권 관련 개정이 필요한 부분을 간단히 짚어보고자 한다.6)

6) 이하의 헌법개정안에 대해서는 한국헌법학회 헌법개정연구위원회, <헌법개정연구>(요약본), 한국헌법학회, 2006.11, pp. 28-29 참조.

헌법 개정시 교육 부분에서 수정해야 할 곳은 『헌법』 제31조이다. 3항의 의무교육과 5항의 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성’은 교육공급자에게 적용되는 것이므로 그대로 두되 그 나머지 조항에서 ‘교육’ 중심으로 표현된 것들은 모두 ‘학습’ 중심으로 바꾸었으면 한다.

즉, 1항의 ‘능력에 따라 교육을 받을 권리’를 ‘능력에 따라 학습할 권리’로, 2항의 ‘초등교육과 법률이정하는 교육’을 ‘초등학습과 법률이 정하는 학습’으로, 4항의 ‘평생교육’을 ‘평생학습’으로 바꿀 것을 제안한다. 이렇게 하는 것이 4차 산업혁명 시대에 적합한 학습자 중심의 접근이라 생각한다.

다음에 그동안 헌법재판소에서 헌법상 열거되지 아니하였으나 경시되지 아니할 자유와 권리로 확인받은 교육 관련 인권들을 차제에 헌법에 명시할 것을 제안한다.

자녀의 인격발현권은 ‘학습권’으로 명시하는 방안을 검토하고, 중학교 교육이 의무교육화된 점과 유아교육 1년과 고등학교 교육을 점진적으로 의무교육화하여야 하는 당위성을 반영하여 ‘초등교육과 법률이 정하는 교육을 받을 권리’라고 한 표현을 ‘유·초·중등학습을 할 권리’로 바꾸며, 학부모의 경우 교육의무만 명시적으로 규정된 것을 바꾸어 『독일기본법』상의 표현처럼 ‘학부모의 교육권’을 함께 명시할 것을 제안한다.

아울러 학습권의 지평을 우리 헌법상의 지향점인 자유민주적 기본 질서를 더욱 공고히 하기 위한 교육제도의 핵심적 기제 중 하나인 ‘사립학교의 설립과 운영상의 자유’ 및 ‘종립학교 설립과 운영의 자유’를 보장하는 방향으로 확대하고 이를 명시할 것을 제안한다.