1. 논문의 전반적인 구조와 헌법개정안의 제안

논문의 틀은 제4차 산업혁명시대에 돌입하여 교육의 패러다임이 바뀌어야 하는데, 먼저 교육의 이념으로 ‘자유’ 이념을 실현하여야 한다는 것, 평등보다 자유가 소중하다는 것, 자유의 이념을 억제하는 관료주의를 극복하여야 한다는 것을 주장한다.

과거 및 현재의 행정통제와 이를 뒷받침하는 법제와 판례를 비판하면서 헌법개정의 방향을 제시하고 있다. 그러나 개인적 입장에서는 전반적으로 논리적 연결성을 찾기 어려웠다. 제4차 산업혁명시대를 대비하여 기존의 헌법조항을 개정하지 않으면 안 될 필연적 논리구성이 요청된다.

헌법개정은 쉽게 되는 것이 아니고, 권력구조변경에 따른 것이라 하더라도 ‘끼워넣기식 개헌’으로는 명분이 약하기 때문이다.

2. 기존 법제의 문제

(1) 사학의 자율성을 침해하는 법제

가. 발제자의 주장

사립학교에 대한 규제와 통제 위주의 심한 규제로 사학의 자율성이 훼손되었다고 하면서, 구체적으로 「교육법」, 「교육에 관한 임시특례법」, 「사립학교법」을 들고, 1968년 이후의 평준화 교육정책을 비판하고 있다.

특히 교육 평준화 정책은 위헌적인 방법에 의해 동질화를 진행하고 있다고 비판한다. 그러면서 자유민주주의 국가에서 헌법적 근거도 없이, 개별 사립학교의 ‘동의’ 내지 ‘위탁 교육 수락’이라는 절차 없이, 국가에 의한 강제적 편입체계가 유지되고 있다고 비판한다.

나. 문제점

그러나 교육이 국가와 사립학교 사이의 단순한 위임이나 계약관계로 볼 것인가, 교육권의 주체는 국가와 국민이라고 보아야 할 것이 아닌가 하는 점에서 볼 때, 이러한 강력한 비판이 그대로 수용될 수 있는지 문제이다.

(2) 사법부와 입법부의 태도와 사립학교의 자율성

가. 발제자의 주장

사립학교의 자유에 대한 헌법재판소와 대법원의 판례가 사립학교 설립 및 운영의 자유를 헌법상의 기본권으로 인정하고는 있으나, 완화된 위헌심사기준을 적용하여 결과적으로는 공권력의 지배·감독을 용이하게 하고 사학의 자율성이 침해되고 있다.

19대 국회의 경우 사립학교의 발전을 위한 것보다는 규제와 통제를 위한 입법을 하고 있다. 사학비리의 경우 구조적으로 예방하기 어렵고, 공권력은 이를 ‘사학비리’로 몰아붙이는데, 이러한 규제방식은 비효율적이고 사학의 자유를 부당하게 희생시키는 것이다.

나. 문제점

헌법재판소와 대법원이 “사립학교를 자유롭게 운영할 자유”를 「헌법」 제31조 제3항에 의하여 인정되는 “기본권의 하나”라고 한 것은 선언적 의미 이상의 중요성을 가지는 것이다.

그러면서도 “모든 국민이 능력에 따른 교육을 받을 수 있도록 교육제도를 마련해야 할 국가의 의무를 규정하는 한편 학교 교육에 관한 국가의 책임을 규정하고 있어”, 이에 따라 “국가는 모든 학교제도의 조직, 계획, 운영, 감독에 관한 포괄적인 권한 즉, 학교제도에 관한 전반적인 형성권과 규율권을 부여받았다고 할 수 있다.

다만 그 규율의 정도는 그 시대의 사정과 각급 학교에 따라 다를 수밖에 없는 것이므로 교육의 본질을 침해하지 않는 한 궁극적으로는 입법권자의 형성 자유에 속하는 것이라 할 수 있다”고 판단한 것을 비판한다.

그러나 국가가 교육권과 교육의무의 주체로서 학교제도를 규율하고 교육권의 본질침해금지 의무 범위 안에서 교육에 관한기본권을 제한하는 것(제37조 제2항)과 법률유보조항에 의한 입법형성권을 어떻게 볼 것인가 하는 의문점이 있다.

또한 “제19대 국회(2012~2016)의 「사립학교법」 개정 논의를 보면, ‘사립학교의 발전이나 진흥’을 촉진하는 것은 전체 사립학교법 개정안 38개 중 2개뿐이고, 나머지는 대부분 사립학교에 대한 규제와 통제를 강화하는 것”을 예를 들어 지적하면서, 사립학교의 자유에 대한 입법부의 시각 역시 부정적이라고 단정한다.

그러나 이러한 논리가 타당성을 가지려면 양적판단에 앞서 질적 판단을 했어야 했고, 사립학교 교육의 중요성과 그에 따른 국민의 기대 및 학생의 교육권 그리고 교육의 주체로서의 국가의 입장도 고려함이 정당하다고 본다.

사학비리의 경우, 국가 공권력이 일방적으로 매도하는 것을 비판하는 것은 이해할 수 있지만, 그러나 극소수라 하더라도, 구조적인 문제라 하더라도 이를 방임할 수는 없는 것이다. 그것이 반드시 ‘헌법상의 자유의 이념의 부당한 희생을 초래하는 것’이라 할 수 있을까.

3. 교육권 관련 헌법개정 제안

(1) 교육에 관한 일반조항

발제자는 “학교 교육은 다양성과 창의성을 증진하고 학생의 적성을 고려하여야 한다”는 일반조항의 신설을 제시한다. 본인은 이 문안을 정리하여 “국가는 교육의 다양성과 창의성을 보장하여야 하고, 교육은 학생의 적성을 우선적으로 고려하여 실시하여야 한다”로 수정할 것을 제안한다.

(2) 국가의 교육재정확충 의무 발제자는 “국가는 아동의 교육을 위한 충분한 재정을 확보할 의무를 진다”는 교육재정확충의무를 신설하자고 한다. 본인은 “아동의”를 삭제하고 “국가는 교육을 위한 충분한 재정을 확보할 의무를 진다”로 수정할 것을 제안한다. 교육재정은 아동을 위한 것만이 아니고 모든 국민을 위한 것이어야 하지 않을까.

(3) 사립학교 설립과 운영의 자유

발제자는 “사립학교의 설립과 운영의 자유는 보장된다”는 조항의 신설을 제안한다. 그러나 이 조항은 이미 사법부에서 확인하여 인정한 헌법상의 기본권이다. 국민의 자유와 권리는 헌법에 규정되어 있지 않다고 하여 경시되지 않기 때문이다. 그러나 그래도 굳이 헌법항으로 성문화하자고 한다면 또 굳이 반대할 이유는 없다고 본다.

4. 맺는말

현행 교육 제도상의 문제점을 개선하고 제4차 산업혁명을 대비하여 교육관련 헌법조항을 개정하자고 하는데, 헌법조항에 교육에 관한 일반조항, 국가의 교육재정확충의무, 사립학교 조항 신설 등의 제안이 그것이다.

발표자의 비판점과 개정 제안의 필연성의 논리적 고리는 좀 더 보완할 사항이지만, 이에 관한 헌법개정 제안 자체는 긍정적으로 보고 싶다. 진지한 헌법개정의 계기가 되기를 기대한다.